¿Qué son los mandatos?

A propósito del nuevo “mandato” aprobado por la Asamblea mediante el cual se elimina la intermediación laboral, vale la pena leer este análisis de Fabián Corral sobre estas entelequias seudo jurídicas que no tienen ningún valor legal y que, cuando el cuarto de hora de este grupo de oportunistas e ignorantes se acabe y el Estado de Derecho vuelva a regir en el Ecuador, perderán absoluta vigencia.

¿Qué son los mandatos?

4/10/2008

Por Fabián Corral B.

Si en algún tema ha sido fértil la Asamblea Nacional (ANC) es en la expedición de ‘mandatos’ sobre los más diversos temas. Cabe entonces preguntarse y explorar, desde el punto de vista jurídico, ¿qué son los mandatos?

I.- Las facultades de la ANC.- Del examen de los documentos que se han generado en torno a este tema, la facultades de la ANC pueden agruparse así:

(a) Las atribuidas por el pueblo en virtud de la consulta popular del 15 de abril de 2007, contenidas en el Estatuto publicado en el R.O. 33 de 5 de marzo del 2007, y que son las de (i) elaborar un proyecto de Constitución Política; y (ii) formular un proyecto para transformar el marco institucional del Estado, respetando los derechos fundamentales. Las dos facultades están sometidas a aprobación del pueblo. El Art. 1 del Estatuto dice: “La transformación del marco institucional del Estado y la nueva Constitución solo entrarán en vigencia con la aprobación en referéndum de la nueva Constitución”. Por tanto, son actos y documentos que no pueden ser expedidos directamente por la ANC.
En rigor jurídico, se trata de 'proyectos' elaborados ad referéndum. Según el Estatuto que fue votado, y que es la única fuente de legitimidad y de legalidad de la ANC, ella no tiene potestad pública para ‘poner en vigencia’, expedir, y por tanto dotar de efectos vinculantes a sus actos normativos.

b) Las facultades legislativas, administrativas, etc. que la ANC se ‘autoasignó’ por el Mandato Constituyente N.1 (R.O. 223, de 30 Nov.07) y por el Reglamento de Funcionamiento (R.O. 236 de 20 Dic. 07). Estas decisiones, desde el punto de vista jurídico, no provienen del mandato popular contenido en el Estatuto votado por la ciudadanía. Provienen de la voluntad política de la mayoría de los asambleístas y de la interpretación, así mismo política, que hicieron del concepto de ‘plenos poderes’ a los que se refiere el Estatuto. Sin embargo, es evidente que ese texto vincula esos ‘plenos poderes’ a dos elementos condicionantes, que no se pueden ignorar: (i) la formulación del proyecto de CP y del proyecto de reestructuración institucional, y, lo que es importante, (ii) a la aprobación vía referéndum de ambos ‘proyectos’.

II.- Los Mandatos.- Las atribuciones que la ANC se autoasignó se denominan ‘mandatos’, leyes, acuerdos, resoluciones y “las demás decisiones que adopte en uso de sus atribuciones”. Según la ANC, los mandatos son ‘decisiones y normas que... expedidos para el ejercicio de sus plenos poderes’, “son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico y de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales, jurídicas y demás poderes públicos sin excepción alguna”. “Ninguna decisión de la Asamblea Constituyente será susceptible de control o impugnación por parte de alguno de los poderes constituidos”. “Los jueces y tribunales que tramiten cualquier acción contraria a las decisiones de la Asamblea Constituyente serán destituidos de su cargo y sometidos al enjuiciamiento correspondiente” (Arts. 2 y 3 del Mandato 1, Arts. 2 y 3 del Reglamento de la ANC).

Estos textos implican que: (i) Los mandatos prevalecen sobre la CP vigente (¿?) que aún no ha sido sustituida, y sobre los tratados y convenios internacionales, que forman parte del ordenamiento jurídico (Art. 163 CP); (ii) se apartan de lo previsto en la Convención de Viena (Art. 27); (iii) se ‘derogó’ el principio de impugnabilidad de las normas y de los actos del poder público propio del Estado de Derecho; (iv) quedó en entredicho la garantía judicial de las personas relativa a la impugnación de actos o normas lesivos de los derechos individuales, previsto en los Arts. 8.1 y 25. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; (v) se eliminaron las facultades de control de la constitucionalidad y de la legalidad de las normas y de actos públicos; (vi) se creó, por decisión política, una figura penal no prevista en la ley, como la de desacato o incumplimiento, por acción u omisión, de los jueces, tribunales, y funcionarios públicos de las órdenes de la ANC, apartándose del principio universal de la tipicidad legal de los delitos (Art. 24, n.1 CP).

III.- Los mandatos, los derechos adquiridos y los contratos.- La capacidad asumida por la ANC, al tenor de los instrumentos que soportan sus actuaciones, y la libre interpretación de la noción de plenos poderes, así como las decisiones que se están adoptando, ponen de relieve la preocupación respecto de lo que ocurrirá con los derechos adquiridos, las situaciones jurídicas y los contratos celebrados de buena fe y al amparo de normas legales, que van a ser eliminadas por los mandatos.
En el Estado de Derecho, son reglas fundamentales las de seguridad jurídica, irretroactividad de las normas y actos administrativos, protección de los derechos individuales legalmente adquiridos y la intangibilidad de los contratos legalmente celebrados. Según la CP, ni la Ley ni las resoluciones del Tribunal Constitucional pueden alterar o modificar derechos o situaciones nacidos al amparo de una norma declarada inconstitucional (Art. 278 CP).

El problema de la afectación a derechos adquiridos, situaciones establecidas y contratos legalmente celebrados se va a presentar con la expedición del Mandato constituyente respecto de los temas laborales relativos a la intermediación y tercerización de personal y a la contratación de mano de obra por horas.

Tanto las empresas como los trabajadores involucrados celebraron de buena fe contratos para instrumentar relaciones laborales de esa índole. Fue el Estado quien puso en vigencia las normas relativas a esos temas, permitió esos sistemas y los usó en forma sistemática. El SRI, Petroecuador, los municipios y consejos provinciales y muchas empresas e instituciones públicas han sido beneficiarias de ese régimen y han contribuido a devaluarlo abusando de sus normas. Al Estado se le advirtió oportunamente de las deficiencias e incluso disparates que tenían las leyes y reglamentos que expidieron, de la ineficiencia e irresponsabilidad en los controles, y del hecho de que la abusiva rotación de personal intermediado estaba radicado también en empresas y dependencias públicas.

Ahora, mediante mandato, se revocan los contratos mercantiles, se crean nuevas situaciones jurídicas no previstas por los contratantes de buena fe, se lesionan los derechos de los trabajadores, que serán los primeros perjudicados. ¿Quién responde de estos conflictos? ¿No sería conveniente que los asambleístas introduzcan en el proyecto de Constitución una norma que establezca la responsabilidad personal y pecuniaria de quienes legislan mal, engañando a los ciudadanos, creando expectativas, permitiendo contratos y sistemas que luego se declaran ilícitos? Porque es engaño del Estado dictar leyes, como las laborales a las que me refiero, y luego, declarar ilícitas las relaciones jurídicas propiciadas y usadas por el mismo Estado.

No se trata de defender los abusos ni de desconocer los legítimos derechos de los trabajadores. Se trata, sí, de señalar que mientras se propicien y luego se cambien de este modo las reglas de juego, el Estado de Derecho será mal sueño de algunos académicos y nada más.

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La Tercerización

Para empezar debemos señalar que lo que la mayoría de ecuatorianos conocen como “tercerización”, en realidad no se llama así, sino “intermediación laboral”, que es cuando una persona jurídica o compañía emplea a un trabajador para que labore en una tercera empresa. La tercerización en cambio, es aquella que realiza una persona jurídica con su propio personal, para la ejecución de actividades complementarias al proceso productivo de otra empresa, por ejemplo, una empresa de limpieza o de seguridad.

Aclarado este punto es importante destacar que la Ley de Intermediación Laboral y Tercerización, promulgada en el 2006, nace de un acuerdo consensuado entre empleadores, trabajadores y gobierno, a fin de, en primer término, normar y reglamentar una forma de trabajo que se venía dando informalmente y sin control alguno, lo que se prestaba a abusos por parte de los empleadores; y segundo, generar más fuentes de trabajo en el Ecuador a través de innovadoras formas de relación laboral de mucho éxito a nivel mundial. Esto llevó a un aumento significativo de puestos de trabajo, convirtiéndose el mismo Estado ecuatoriano en el mayor usuario de empresas intermediadoras, tanto es así que en Ecuador hay 435.000 personas contratadas bajo este sistema, a los que se suman aproximadamente 20.000 empleados que laboran en las 1156 empresas formales de intermediación laboral que existen en el país.

La misma Ley de Tercerización e Intermediación Laboral establece que el Ministerio de Trabajo es el encargado de controlar que no haya abusos por parte de este tipo de empresas, como la rotación de un trabajador entre diferentes intermediadoras a fin de que no se genere una relación laboral indefinida o la amenaza de que si se quiere conseguir otro puesto de trabajo, no se presenten reclamos o se demande el cumplimiento de sus derechos. Este control jamás se ejerció por parte de esta entidad y como todos conocemos, los abusos continuaron.

Llegó Correa y con él arribaron al Ministerio de Trabajo una serie de funcionarios poco preparados, que poco o nada sabían de legislación laboral, empezando por el mismo Ministro, pero que, por sus relaciones con los movimientos de trabajadores y sindicatos, llegó con la consigna de acabar con la intermediación laboral, en lugar de mejorar el control a las intermediadoras y terminar con los abusos. Así empieza una persecución a esta forma de trabajo, junto con el trabajo con horas, que logrará su cometido con el nuevo “Mandato” que está preparando la omnímoda Asamblea Constituyente.

Hay que resaltar que la persecución llevada a cabo por el Ministerio de Trabajo no ha sido dirigida en contra de las empresas intermediadoras incumplidas o informales sino en contra de aquellas que estorbaban a los grandes sindicatos de empresas públicas y privadas que habían visto disminuir gradualmente su poder y sus ingresos y prebendas frente al crecimiento de los trabajadores intermediados que no podían ser parte de sus organizaciones. Es así que, como abogados, nos tocó defender a algunas empresas que cumplían la Ley de forma impecable, pero que eran una piedra en el zapato de los sindicatos, mientras que otras que violaban la ley a diario seguían tan campantes, sumado a cientos de autorizaciones a nuevas intermediadoras que no tenían ni capacidad ni infraestructura, pero si los contactos o el dinero para obtener la autorización respectiva.

No debemos dejarnos engañar por un grupo de sindicalistas trasnochados añorando sus días de gloria, aupados por funcionarios del gobierno y asambleístas ignorantes que no tienen ni idea del grave daño que le irrogarían al país eliminando una forma de trabajo que ha aumentado la cantidad de puestos de trabajo y la productividad de las empresas. Sin embargo, al tener una Asamblea que no atiende razones mas que las de Correa, lo más seguro es que el “mandato” pase y se elimine la intermediación laboral y la contratación por horas, que al contrario de la Ley, se hará sin ningún tipo de dialogo ni consenso, y que lanzará al mercado miles de trabajadores que simplemente no podrán ser absorbidos por las empresas usuarias del servicio, por más obligatoriedad que quieran establecer estos pequeños dictadores, que creen que por obra y gracia de un “mandatos” se puede suplir la capacidad económica de empresas que, de por sí, están gravemente afectadas por la crisis económica generada por los desatinos constantes de este gobierno.

¿Y qué pasará con el inmenso número de trabajadores intermediados que trabajan para el Estado?, pues si este gobierno es consecuente con sus “genialidades”, deberá absorberlos a todos, los que al tiempo de engrosar aún más a nuestra ya mastodóntica burocracia, pasarán a recibir todos los beneficios de los leoninos contratos colectivos que caracterizan a la mayoría de instituciones públicas, lo que a su vez, aumentará astronómicamente el gasto corriente del Estado ¿Será esa la factura que el gobierno debe pagar a los sindicatos por su apoyo?. ¿Y qué será de los otros miles de trabajadores de empresas privadas que no puedan ser contratados y pasen a la desocupación?, los más afortunados podrán emigrar, los menos favorecidos pasarán al sector informal y vivirán de un “bono de desarrollo” mal aplicado, y habrá muchos que pasen a engrosar las huestes de la delincuencia. Pero eso sí, “la patria ya es de todos”.